segunda-feira, 15 de setembro de 2014

A FILOSOFIA DO DIREITO

A FILOSOFIA DO DIREITO

Maria da Glória Colucci[1]




1 INTRODUÇÃO

No quadro geral das disciplinas jurídicas, que compõem o currículo do curso de Direito, destaca-se a Filosofia, cujas contribuições à formação dos futuros profissionais é inegável.
As denominadas disciplinas jurídicas não esgotam o conteúdo da Ciência do Direito, mas representam o mínimo de conhecimento exigido à prática dos profissionais. Cada matéria integrante do rol de saberes ofertados aos acadêmicos de Direito possui características específicas, conforme regulado pela Resolução n.9, de 29 de setembro de 2004, do Conselho Nacional de Educação.[2]
As fundamentais são as disciplinas epistemológicas, que visam propiciar ao estudante de Direito o conhecimento técnico necessário à interpretação dos textos jurídicos, bem como à correta utilização da linguagem jurídica, como a Teoria do Direito, do Processo ou da Relação Jurídica.
Quanto às especiais correspondem aos vários ramos (ou divisões do Direito), que permitem ao estudante, no decorrer do curso, obter a especialização profissional, a exemplo do Direito Penal, Tributário, Administrativo, dentre outros.
As afins, também chamadas zetéticas, auxiliares ou complementares, são outras ciências, aparentemente estranhas ao Direito, mas que guardam direta relação com as questões jurídicas, como a Filosofia do Direito.


2 A FILOSOFIA DO DIREITO

            O conhecimento filosófico-jurídico resulta da necessidade de se alcançar o “ser” do Direito em sua totalidade, como parte integrante de uma realidade mais geral – o Universo e a vida.
            A abordagem totalizadora da experiência jurídica em suas múltiplas manifestações, quer históricas, quer sociais, políticas, culturais ou axiológicas, somente é possível através da Filosofia do Direito. Várias ciências, além da Ciência do Direito, como a História do Direito, a Sociologia Jurídica, a Política do Direito, para citar apenas algumas, quando se dedicam ao exame do fenômeno jurídico, o fazem com enfoques parciais, na qualidade de ciências jurídicas especiais. Portanto, só a Filosofia do Direito unifica e totaliza os problemas essenciais do Direito, partindo de duas perguntas fundamentais, raízes de toda a problemática jurídica: O que é o Direito? Em que consiste a Justiça?
            As opiniões divergem quanto à natureza da Filosofia do Direito; para uns trata-se de disciplina jurídica especial; para outros de especialização da Filosofia, ou, como ensina Miguel Reale, a Filosofia do Direito... “é a própria Filosofia enquanto voltada para uma ordem de realidade, que é a realidade jurídica”[3].
            A importância da Filosofia do Direito quando busca o sentido universal da experiência jurídica cada vez mais se acentua; pois os juristas se veem constantemente a braços com intrincados problemas jurídicos; como o do aperfeiçoamento das leis, da validade dos valores consagrados nos textos legais e sua adequação à realidade social; da eficácia de leis injustas ou obsoletas, do papel do jurista (juiz, mestre ou advogado) etc, enfim, todos, a todo momento, se inquietam com a perfeita realização do Direito, não como mero legalismo, mas como Justiça.
            Para o jusfilósofo, a abordagem dos problemas jurídicos não se prende estritamente a princípios de ordem prática, imediadistas, onde a Lei aparece como pressuposto único da atividade jurídica, como pretendem os positivistas, dentre os quais se destaca, inegavelmente, Keisen e seu normativismo puro; mas seus esforços se voltam para aspectos mais relevantes, centrados na figura do Homem, em seus anseios e direitos nem sempre protegidos pelos textos legais.
            Reflexo inconteste da inquietação filosófica que assalta os juristas é a crescente valorização dos estudos filosóficos, bem como a reenclusão da Filosofia do Direito nos cursos jurídicos do Brasil de onde por excessivo tecnicismo esteve afastada durante décadas.
            A Filosofia tem duas preocupações básicas: o Conhecer (Gnoseologia) e o Ser (Ontologia) que no tocante ao Direito correspondem à Gnoseologia Jurídica e à Ontologia Jurídica. A Gnoseologia Jurídica tem por objeto o estudo da possibilidade do conhecimento jurídico, as formas de alcançá-lo, bem como a origem e o valor do conhecimento jurídico; ao passo que a Ontologia Jurídica se dedica ao conceito do Direito, o mais universal possível, desvinculado de contingências histórico-sociais.
            Os temas da Filosofia do Direito, no entanto, não se limitam a essas duas divisões básicas, pois ao seu lado aparecem a Axiologia (pesquisa dos valores do Direito), a Epistemologia Jurídica (Teoria da Ciência do Direito), e, finalmente, a Deontologia Jurídica, que se preocupa com os fundamentos éticos do Direito, dentre os quais se destaca relevante questão, a do comportamento ético-profissional do jurista.
            A divisão que se acaba de de apontar não é assente, pois muito diferem os estudiosos quanto à repartição e mesmo quanto à localização dos temas da Filosofia do Direito, sendo a divisão tradicional a “tripartida”, defendida por IcilioVanni (1855-1903), com algumas alterações efetuadas por Del Vecchio e Rudolf Stammler. Miguel Reale a subdivide em: Parte Geral (Ontognoseologia Jurídica) e Partes Especiais (Epistemologia Jurídica, Deontologia Jurídica e Cultorologia Jurídica)3[4].
            O passado humano, que pode de relance parecer longínquo, tornar-se-á presente se se levar em conta levarmos em conta que a busca da essência do Homem, do sentido da vida e do Universo, apesar de problemas seculares, e das inúmeras respostas obtidas, ainda estão à espera de solução.


3CONSIDERAÇÕES FINAIS

            O que impressiona ainda mais é que tais indagações se multiplicam e afligem o Homem contemporâneo a todo momento, pois, todos, quer doutos, quer incultos, sistematicamente os primeiros, aleatoriamente os segundos, se empenham em precisar o “porquê” e o “para que” da vida e do mundo que os rodeia.
            Integrando esta mesma realidade humana, não poderia o Direito deixar de ser objeto de idênticas especulações, pois muito se têm preocupado filósofos e juristas com os fundamentos da obrigatoriedade das leis; com a validade do Direito Positivo, com a Justiça em sentido formal e material; enfim, com o “ser jurídico” em todas as suas manifestações.
            Tendo em perpectiva justamente a importância da abordagem de problemas historicamente ligados ao pensamento filosófico-jurídico, e constatando que nem sempre tem o jurista prático tempo para leitura e reflexão sobre os mesmos, é que, dentro das naturais limitações que se impõem a um artigo em blog, será feita análise superficial visando acompanhar a evolução do pensar filosófico-jurídico, desde os gregos até os dias mais próximos.
            Será enfocada sempre, à guisa de introdução, as características gerais do momento histórico em que se desenvolveu a corrente filosófica esboçada, permitindo, assim, uma visão integradora do pensamento jurídico; pois, na verdade, a missão da Filosofia é principalmente esta - integrar.
            O filósofo tudo aborda, tudo questiona, tudo especula, uma vez que os saberes, as ciências, são simples “fatias” de uma realidade a que a Filosofia tem lutado para reunir em um todo, não no sentido de “anular” as frações do saber que as ciências representam, mas no de “juntar os elos” do conhecimento humano. Por esta razão, encontram-se filósofos que foram padres, artistas, políticos, moralistas, juristas, etc, e justamente deste aparente caos de opiniões, de ideias, de disputas, de lutas doutrinárias, que emerge pura e incontestável uma verdade filosófica: o filósofo quer compreender, por isto especula; especulando aprende a disciplinar o espírito, pensando logicamente, vale dizer, criticamente.


REFERÊNCIAS




[1]Advogada.Mestre em Direito Público pela UFPR. Especialista em Filosofia do Direito pela PUCPR. Professora titular de Teoria do Direito do UNICURITIBA. Professora Emérita do Centro Universitário Curitiba, conforme título conferido pela Instituição em 21/04/2010. Orientadora do Grupo de Pesquisas em Biodireito e Bioética – Jus Vitae, do UNICURITIBA, desde 2001. Professora adjunta IV, aposentada, da UFPR. Membro da Sociedade Brasileira de Bioética – Brasília. Membro do Colegiado do Movimento Nós Podemos Paraná (ONU, ODM). Membro do IAP – Instituto dos Advogados do Paraná.
[2] Brasil, Ministério da Educação. Disponível em http://portal.mec.gov.br/
[3] REALE, Miguel. Filosofia do Direito. Vol. I, 9 ed. São Paulo: Saraiva, 1972, p. 9.
[4] Idem, Vol. II, p. 273

segunda-feira, 8 de setembro de 2014

O NATURALISMO GREGO E O DIREITO



Maria da Glória Colucci[1]

1 INTRODUÇÃO

A fase mitológica, que vai das origens do pensamento grego até por volta do século VII a.C., a que já se fez referência em artigo anterior, quando se abordou as figuras de Têmis e Diké, respectivamente, o Direito e a Justiça, se caracterizou pelas explicações teogônicasdo Cosmos e dos seres que nele vivem. Dizem-se teogônicas tais explicações, pois os filósofos de então, dentre os quais se destacou o poeta Hesíodo, procuraram relacionar a formação do mundo com o nascimento dos deuses.[2]
Assim, tudo teria surgido a partir do momento em que do Caos ter-se-ia Gaia (a Terra) separado e, por geração própria, teria dado à luz Urano (o céu), Olimpo (as montanhas) e Pontos (os mares). Posteriormente, por força de Eros (amor), Urano e Gaia e seus descendentes teriam gerado todas as demais forças da natureza, até que o Universo se formou.
Às explicações mitológicas seguiu-se uma fase em que o pensamento grego já se mostra mais evoluído, pois os filósofos buscam no próprio Universo um princípio para tudo, e não nos mitos ou nos deuses; trata-se da fase naturalista, que vai dos séculos VI a.C. a V a.C.. O Homem, neste período do pensamento grego, é considerado apenas na razão direta de sua participação no Cosmos, e não como objeto específico das especulações filosóficas; o que só virá a ocorrer a partir dos sofistas e, de forma sistematizada, com os grandes pensadores gregos – Sócrates, Platão e Aristóteles.[3]
Assim, partindo de um princípio único para todas as coisas, que tanto pode ser uma substância material, quanto a soma de várias delas; movido por uma força ativa, que lhe é imanente (hilozoísmo), explicam os gregos a diversidade, multiplicidade e mutabilidade dos seres e das coisas.



2 O NATURALISMO: SUBSTÂNCIAS PRIMORDIAIS

            O período naturalista floresceu fora da Grécia, nas colônias gregas da Ásia Menor, principalmente Mileto. Além do hilozoísmo, sustentam os filósofos de então que os seres estão destinados a um constante renovar, de tal forma que cada ser traz em si os elementos de sua própria destruição e ressurgimento (palingenésia); bem como tudo o que existe no Cosmos tem sempre uma essência ou origem na divindade (panteísmo). Teve o naturalismo com Tales (624 – 546 a. C.), Anaximandro (610 – 547 a. C.) e Anaxímenes (585 – 528 a. C.) os seus primeiros representantes; os quais conceberam como elementos primordiais do Universo, origem de todas as coisas, respectivamente, a água (ou o úmido), o ápeiron (ou “o indeterminado”) e o ar (em estado de rarefação ou condensação).[4]
Nos filósofos que se lhes seguiram, como Empédocles de Agrigento (492 – 432 a. C.) com a teoria dos quatro elementos (terra, água, ar e fogo); Demócrito de Abdera (460 – 370 a. C.), ao construir a teoria dos átomos; e Anaxágoras de Clazomena (500 – 428 a.C.) com a teoria das homeomerias, em que pese o fato de terem calcado suas cosmologias em substâncias materiais, já se vislumbram explicações para a gênese, atração ou repulsão dos elementos componentes do universo baseadas em forças que, embora lhes sendo imanentes, transcendem, no entanto, os limites da própria matéria; o que prenuncia uma evolução do pensamento grego, no sentido de ultrapassar o naturalismo puro e simples, de caráter panteísta, para buscar além do Cosmos uma explicação para o Cosmos.[5]
            Tal interpretação ocorre em Heráclito de Éfeso, com a ideia de uma ordem universal que a tudo preside (“logos”); em Parmênides e sua concepção do “ser” como pensamento ou ideia universal coordenadora; ou nos pitagóricos com as relações matemáticas existentes na natureza, hierarquizadas até chegar ao número perfeito – o “Uno” ou “Grande Mônada”. Foi justamente nesta segunda fase do naturalismo grego que começou a surgir a concepção de um “Direito Natural”, que não se restringiria ao contido nas leis escritas, pois o justo por lei teria como modelo o justo por natureza. Tais aspectos do pensamento grego merecem especial abordagem, uma vez que foi da ideia de “logos” que se partiu para a construção de toda a teoria do direito natural, um dos temas capitais da Filosofia do Direito; durante longo tempo.[6]

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

            A busca de um princípio superior à ordem jurídica escrita ou não, mas emanada da autoridade, dos poderes constituídos, ainda que de forma rudimentar, como nas sociedades primitivas, sempre se apresentou como questão fundamental às teorias do Direito Natural.
            Referido princípio foi, com o passar do tempo, sendo ubicado na própria realidade humana, aproximando-se mais e mais de um Direito construído com base na razão laica, universal e plena, como na Escola Clássica (França. séc. XVIII).
            O Naturalismo, desta forma, marcou a especulação dos filósofos, do denominado período pré-socrático – porque precedeu aos grandes pensadores gregos. Na sequência, as indagações deixaram de ser o “mundo exterior”, a Natureza, o Cosmos, para voltar-se à busca do autoconhecimento, da verdade e da felicidade humanas, em decorrência dos acalorados debates sofistas.


REFERÊNCIAS




[1]Advogada.Mestre em Direito Público pela UFPR. Especialista em Filosofia do Direito pela PUCPR. Professora titular de Teoria do Direito do UNICURITIBA. Professora Emérita do Centro Universitário Curitiba, conforme título conferido pela Instituição em 21/04/2010. Orientadora do Grupo de Pesquisas em Biodireito e Bioética – Jus Vitae, do UNICURITIBA, desde 2001. Professora adjunta IV, aposentada, da UFPR. Membro da Sociedade Brasileira de Bioética – Brasília. Membro do Colegiado do Movimento Nós Podemos Paraná (ONU, ODM). Membro do IAP – Instituto dos Advogados do Paraná.
[2]ELIADE, Mircea. Mito e Realidade. São Paulo: Ed. Perspectiva, 1972, p. 41 – 52
[3]COELHO, Luis Fernando. Introdução Histórica à Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 38 e seg
[4]CHALLAYE, Félicien. Pequena História das Grandes Filosofias. São Paulo: Ed. Nacional, 1970, p. 13 – 20.
[5]NADER, Paulo. Filosofia do Direito: Forense, 1998, p. 100 – 102.
[6]PADOVANI, Castagnola. História da Filosofia, 12ª ed. São Paulo: Melhoramentos, 1978, p. 99 – 101.

sexta-feira, 5 de setembro de 2014

XVIII JORNADA DE BIODIREITO E BIOÉTICA, A HUMANIZAÇÃO DOS MODELOS JURÍDICOS: A PESSOA COMO REFERENCIAL AXIOLÓGICO


DESAFIOS EXISTENCIAIS AOS MODELOS JURÍDICOS NO CONTEXTO DA TRANSMODERNIDADE


Maria da Glória Colucci[1]

                Os modelos jurídicos tradicionais de prevenção, controle e composição dos conflitos de interesses não mais correspondem às exigências da realidade brasileira. Novas questões se apresentam ao profissional do Direito, no trato diário dos desafios que se põem à vista dos operadores do sistema normativo vigente, cujas lacunas se oferecem, desde as situações mais simples, até às mais complexas.
            Os vazios normativos se intensificam na proporção que grandes rupturas sociais se avizinham dos tribunais brasileiros, demandando dos julgadores criatividade na integração das omissões legais. Por outro lado, para a Bioética, como “Ética da Vida”, os reclamos sociais são abordados com base em princípios que priorizam a dignidade da pessoa humana, como catalisadora das expectativas político-jurídicas.
            As novas fronteiras ao Direito se fragilizam e se esvaziam diante da necessidade de uma hermenêutica pluralista, que aprofunde as palavras do texto legal, ao ponto de abarcar situações novas, sequer previstas no momento da gênese normativa.
            A humanização, vista como fenômeno que transcende a mera esfera jurídica, situa-se nos lindes da culturalidade do Direito, que responde pelas vigentes manifestações coletivas, as quais não se reduzem às reivindicações locais, mas se espalham pelos continentes como um retrato vivo de sua natureza histórico-social.

Em suma, o Direito não é escrito numa paisagem física que aguarda ainda o inserir-se humano, mas é escrito na história, na grande ou na pequena, que, dos primórdios até hoje, os homens constantemente teceram com sua inteligência e seus sentimentos, com seus idealismos e seus interesses, com seus amores e seus ódios. É no interior dessa história construída pelos homens que se coloca o Direito, ali e somente ali.[2]

            A oposição entre o individual e o social nem sempre toma a pessoa como referencial axiológico, mas tende à materialização dos instrumentos jurídicos, baseada em tendência dominante na transmodernidade, qual seja, o de “precificar” o sucesso pessoal pelos bens que foram conquistados. Trata-se de uma incrível “coisificação” da pessoa, cujo “valor” é aferido pelo patrimônio que possui, e não pelos valores que representam sua natureza imaterial.
            Deste modo, os reflexos sociojurídicos da nova face do homem pós-moderno são evidentes na construção dos modelos jurídicos vigentes; que desprezam os valores fundamentais da pessoa, transpondo-os para conceitos, categorias, modelos etc, que desconsideram a supremacia da pessoa como valor-fonte:

Mas, no contexto da transmodernidade, a investigação sobre o direito, a justiça, as leis e os grandes temas da filosofia perdem muito de seu alcance ético e metafísico, em virtude da dominação cada vez mais intensa do tecnicismo consequente à Revolução Cibernética e dos outros fatores que com ela se articulam.[3]

            No tocante aos reclamos de novos questionamentos sobre o conceito de Direito, das teorias da justiça e dos anseios humanizadores dos padrões dogmáticos vigentes, as barreiras são múltiplas, embora se aperceba aspiração generalizada de urgentes mudanças, somente obtidas com a luta, ao ver da magistral reflexão de Rudolf Von Ihering:

Com o decorrer do tempo os interesses de milhares de indivíduos e de classes inteiras prendem-se ao Direito existente, por maneira tal, que este não poderá nunca ser abolido sem os irritar fortemente. Discutir a disposição ou a instituição do Direito é declarar guerra a todos estes interesses, é arrancar um pólipo que está preso por mil braços. Pela ação natural do instinto de conservação toda a tentativa deste gênero provoca a mais viva resistência dos interesses ameaçados.[4]

Mudanças sempre representam impasses, relações conflitantes, desafios à conciliação do novo com o antigo, momentos que retratam o caminhar de um grupo, comunidade ou sociedade, que pretende romper com modelos já em exaustão em uma sociedade tecnocêntrica:

No universo tecnocêntrico, criam-se simulações de vivência através dos sistemas eletrônicos, e aqui não estou me referido apenas a simulações de jogos possíveis a partir dos video games. É o conceito de real que aqui sofre uma decomposição e cria-se a partir disso uma realidade aparente mas que não é ilusória.[...] O homem começa a perder terreno para a técnica. É por isso que na era tecnocêntrica a própria concepção de arte muda radicalmente.[5]

Neste cenário, evolui-se para uma “desreferencialização do sujeito”, entendida[6] como uma transformação dos “pontos de apoio” na construção dos modelos não só jurídicos, mas políticos, sociais, ideológicos etc; uma vez que se deixou de tomar como fundamento a pessoa humana, na riqueza de sua complexidade.
Deste modo, os temas explorados por uma proposta em que a multiculturalidade torna-se diretriz conceitual das reflexões construídas pelos modernos pesquisadores do Direitoé, sem dúvida, uma nova estrada a ser percorrida.
A conscientização da necessidade de novos modelos teóricos começa a partir do momento em que os futuros profissionais do Direito se dão conta de que a retomada da pessoa humana como valor-fonte é que irá dar ao Direito as respostas almejadas.

REFERÊNCIAS




[1]Advogada.Mestre em Direito Público pela UFPR. Especialista em Filosofia do Direito pela PUCPR. Professora titular de Teoria do Direito do UNICURITIBA. Professora Emérita do Centro Universitário Curitiba, conforme título conferido pela Instituição em 21/04/2010. Orientadora do Grupo de Pesquisas em Biodireito e Bioética – Jus Vitae, do UNICURITIBA, desde 2001. Professora adjunta IV, aposentada, da UFPR. Membro da Sociedade Brasileira de Bioética – Brasília. Membro do Colegiado do Movimento Nós Podemos Paraná (ONU, ODM). Membro do IAP – Instituto dos Advogados do Paraná.
[2]GROSSI, Paolo. Primeira lição sobre direito. Trad. de Ricardo Marcelo Fonseca. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.8.
[3]COELHO, Luiz Fernando. Saudade do futuro. Florianópolis: Fundação Boitex, 2001, p.53
[4]IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. 13ªed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1994, p.6.
[5]MARCONDES FILHO, Ciro. Sociedade tecnológica. São Paulo: Ed. Scipione, 1994, p.31/32
[6]COELHO, Luiz Fernando.Opcit, p.46.

sexta-feira, 18 de julho de 2014

REFLEXÃO EM IHERING E A NECESSÁRIA LUTA PELO DIREITO


 
Maria da Glória Colucci[1]

1 INTRODUÇÃO

O clássico texto da obra de Rudolf Von Ihering, A Luta pelo Direito, sem dúvida, representa uma leitura obrigatória para todo futuro profissional do Direito.
O impacto causado pela célebre conferência proferida por Ihering, na Sociedade Jurídica de Viena, em 1872, da qual resultou, no mesmo ano, a tese por ele apresentada aos filósofos e cientistas da época, ainda repercute nos dias em curso.[2]
Ao incitar a reflexão de que o “sentimento do Direito” é que move a cada um, que impulsiona um povo a lutar, o texto da obra em questão desperta nosfuturos causídicos o fervor da Justiça, a busca da Verdade no Direito, se ainda não aflorada.
O ingresso nos cursos jurídicos tem ocorrido cada dia mais cedo, de forma que os jovens acadêmicos ainda não possuem com clareza o ideal de lutar pela paz, como fim último do Direito. Muitos adentram à Academia sem saber porque devem se dedicar ao Direito, sobretudo, em tempo de crise, de violência, de ofensas e agressões de toda sorte à pessoa...
Ao lerem o texto de A Luta pelo Direito, espera-se que haja uma resposta não só intelectual, mas real e efetiva, dos jovens iniciantes no curso de Direito, em relação ao aprofundamento dos seus conhecimentos, se pretenderem se qualificar para a defesa da Paz pelo Direito:

O Direito não é uma pura teoria, mas uma força viva. Por isso a Justiça sustenta em uma das mãos a balança em que pesa o Direito, e na outra a espada de que se serve paradefender. A espada sem a balança é a força brutal; a balança sem a espada é a impotência do Direito.[3]
            Os modelos teóricos tradicionais, representados pela reflexão puramente lógica, sem a necessária correlação fática, têm produzido um crescente descompasso faceaos urgentes problemas sociopolíticos e econômicos da atividade profissional. O cotidiano e necessário enfrentamento dos desafios da prática dos operadores do Direito exige deles, a par da visão técnica e científica, uma contínua e crescente “sensibilidade jurídica”; que é a nota característica da obra de Ihering.

2A OBRA
Rudolf vonIhering, jurisconsulto alemão, nasceu em Aurich, no Hanover (1818-1892), foi estudioso do Direito Romano, professor de importantes universidades, como Berlin (1843), Viena (1868) e Basiléia (1845).[4]  Como positivista de grande porte, iniciou a Escola Teleológica do Direito, colocando a paz como fim do Direito.[5]          
Sofreu forte influência do historicismo alemão, porém, não acolheu a concepção de Hugo Savigny e Puchta (XIX) da espontaneidade e lento surgimento do Direito, com base no costume e no evoluir sereno das tradições de um povo.Desta forma, em Rudolf vonIhering o Direito resulta de um processo de conquista, em que o seu desenvolvimento se dá pela luta:

Como organismo vivo, é o Direito produto da luta e não de um processo natural, como pretendia o historicismo de Savigny. Somente a luta , sob suas múltiplas aparências, explica a verdadeira história do Direito. Entretanto, como todas as ações humanas têm uma finalidade, também no terreno do Direito tudo existe para um fim e em vista desse fim, objetivando garantir as condições de existência da sociedade.[6]

            Ao garantir “as condições de existência da sociedade”, o Direito regula os interesses dos indivíduos, prevenindo conflitos ou reprimindo-os, usando, para tal fim o Estado.
A luta é o elemento essencial e distintivo do Direito, portanto, a aquisição dos “direitos” se dá pelo árduo confronto entre interesses opostos, prevalecendo um (subordinante), que se sobrepõe a outro (subordinado). Os direitos e deveres derivam deste combate entre o que é aceitável pela sociedade e o que é por ela reprovado:

Todos os direitos da humanidade foram conquistados na luta; todas as regras importantes do Direito devem ter sido, na sua origem, arrancadas àquelas que a elas se opunham, e todo o Direito, o Direito de um povo ou direito de um particular, faz presumir que se esteja decidido a mantê-lo com firmeza.[7]

O Direito visto como um conjunto de regras abstratas é, apenas, uma percepção puramente lógica, que não corresponde ao que o Direito é em essência: “O Direito não é uma pura teoria, mas uma força viva.”[8]
            Ao criticar o pensamento, então dominante, assegura Ihering que:

É uma concepção verdadeiramente romântica, isto é, que assenta sobre uma falsa idealização nas circunstâncias do passado, o admitir que o Direito se forma sem dor, sem custo, sem ação, como a erva dos campos; a dura realidade ensina porém o contrário.[9]

            O Direito se constrói no íntimo de cada ser humano como um forte sentimento de dor, de humilhação pela lesão sofrida.Nem a experiência, nem a educação, respondem pela origem do Direito, mas a dor é que o alimenta, que o gera no seio da sociedade:


A dor que o homem experimenta, quando é lesado no seu direito, contém o reconhecimento espontâneo, instintivo, e violentamente arrancado, do que é o seu direito, primeiro para ele indivíduo, em seguida para a sociedade humana.[10]

Desta forma, o “sentimento jurídico” que nasce com cada um, como expressão de sua íntima reação à ofensa sofrida é que origina o Direito: “[...] a força do Direito reside no sentimento, exatamente como a do amor; a razão e a inteligência não podem substituir o sentimento quando este falta.”[11]
            Em Ihering a luta dimensiona o Direito, no indivíduo ena sociedade, de tal forma que ao lutar pelo próprio direito cada um está, em verdade, lutando pelo direito de todos:

No meu direito, compreende-se todo o direito que é violado e contestado; é esse que é defendido, sustentado e restabelecido. Que elevada importância adquire assim a luta do indivíduo pelo seu direito!  E quanto este interesse ideal, porque é geral, está acima da baixa região do puro individualismo, dos interesses, dos intentos egoístas e das paixões pessoais, nos quais o ignorante vê os únicos determinantes da luta pelo direito![12]

            Ao ver de João Baptista Herkenhoff, uma das grandes contribuições de Ihering para teoria jurídica foi com o método de interpretação “teleológico”:

Pregou que as regras jurídicas e as soluções que consagram são determinadas pelo fim prático e pelo fim social das instituições. O método próprio do Direito é o teleológico, uma vez que a missão do Direito é adaptar os meios à concepção dos fins, na realização dos interesses sociais.[13]
           
Mesmo passado mais de um século do lançamento da obra de Ihering, o método teleológico é ainda utilizado pela hermenêutica vigente. A vigente Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, de 4 de setembro de 1942, no seu artigo 5°, dispõe: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.”[14]
Suas obras revelam suas intensas preocupações com estudos inovadores no Direito, como: Der GeistdesRomanischenRechts (O Espírito do Direito Romano); Der KampfumsRecht (A Luta pelo Direito) e Der Zwek in Recht (O Fim no Direito).[15]


REFERÊNCIAS



[1]Mestre em Direito Público pela UFPR. Especialista em Filosofia do Direito pela PUCPR. Professora titular de Teoria Geral do Direito do UNICURITIBA. Professora Emérita do Centro Universitário Curitiba, conforme título conferido pela Instituição em 21/04/2010. Orientadora do Grupo de Pesquisas em Biodireito e Bioética – Jus Vitae, do UNICURITIBA, desde 2001. Professora adjunta IV, aposentada, da UFPR. Membro do IAP – Instituto dos Advogados do Paraná. Membro da Sociedade Brasileira de Bioética – Brasília. Membro da Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência (SBPC).
[2]IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003, prefácio do autor,VII.
[3]Idem, p.1.
[4]LIMA, Paulo Jorge de. Dicionário de filosofia do direito. São Paulo: Sugestões Literárias, 1968, p.143.
[5]HERKENHOFF, João Baptista. Como aplicar o direito: à luz de uma perspectiva axiológica, fenomenológica e sociológico-política. 5 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p.45
[6]LIMA, Paulo Jorge de. Op.cit, p.143
[7]IHERING, Rudolf von.Op.cit p. 01.
[8]Idem, p. 03
[9]Idem, p. 08.
[10]Idem, p. 34.
[11]Ibidem.
[12]Idem, p.45.
[13]HERKENHOFF, João Baptista. Op.cit, p.45
[14]BRASIL. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Decreto N.4657/1942, disponível em www.planalto.gov.br
[15]LIMA, Paulo Jorge de. Op.cit, p.143. (tradução livre dos títulos das obras citadas).

sexta-feira, 4 de julho de 2014

MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO NO DIREITO


Maria da Glória Colucci[1]

1 INTRODUÇÃO
No estudo dos métodos de interpretação utilizados no Direito, observa-se que resultaram de longa evolução doutrinária. Entendeu-se, também, com o passar do tempo, que embora a Lei pareça ser a principal destinatária dos métodos; sabe-se que propiciam, paralelamente, a compreensão de todas as possíveis formas de expressão do Direito, como a jurisprudência, os negócios jurídicos, os costumes etc.
            No entanto, considerando-se que a Lei é a fonte primeira no modelo Civil Law, serão abordados, no texto, como métodos de interpretação da Lei.
Afirma Manuel A. Domingues de Andrade que a postura tradicional dos doutrinadores é no sentido da pesquisa da vontade do legislador, “[...] isto é, do homem ou do grupo de homens que sancionou o texto legal, revestindo-o da força vinculante que o caracteriza.”[2]
            No entanto, ao atribuir à autoridade legiferante o foco da atividadehermenêutica, retiraria da Lei, do seu texto, o olhar do intérprete, para voltá-lo aos que a elaboraram, em tempo histórico distante ou mesmo próximo, desvirtuando a razão de ser da pesquisa da Lei em seu sentido atual.
            A propósito da predominância da vontade do legislador sobre a expressão literal das palavras da Lei (verba legis), Ferrara tem a seguinte opinião:

O intérprete deve apurar o conteúdo de vontade que alcançou expressão em forma constitucional, e não já as volições alhures manifestadas ou que não chegaram a sair do campo intencional. Pois a lei não é o que o legislador quis ou quis exprimir, mas tão somente aquilo que ele exprimiu em forma de lei.[3]
            Desta forma, ao que pensa Francesco Ferrara, haverá mais objetividade na interpretação da Lei, abandonando-se os aspectos da subjetividade do legislador que poderão comprometer a fidelidade ao texto legal.
            O que se pode observar é que a valoração dos elementos interpretativos da Lei depende mais das diferentes tendências hermenêuticas, do que de outros procedimentos ou escolhas próprias do intérprete.

2MÉTODOS E ELEMENTOS DA INTERPRETAÇÃO
A começar pelo método literal-gramatical, sua evolução reflete o contexto histórico do Movimento Codificador (século XVIII), na Europa continental.
            A interpretação literal, também denominada gramatical, linguística ou verbal, abrange a investigação das palavras da Lei, levando em consideração que são de uso corrente, científico, da Ciência do Direito ou de outras ciências, possuindo sentidos diversos, de acordo com as peculiaridades, regionalismos etc, ligados à origem do texto.
            Para este método tem especial importância averba legis, cuja relevância foi o ponto central da Escola da Exegese, após a entrada em vigor do Código de Napoleão, em 1804.
Ferrara sinaliza que: “O sentido literal é incerto, hipotético, equívoco. Também os que atuam in fraudem legis observam o sentido literal da lei, e no entanto violam o seu espírito.”[4]
            Destacando que todas as palavras do texto devem ser interpretadas visando a “compreensão harmônica de todo o contexto”[5]
            Quanto ao método lógico-sistemático, suas bases estão no Racionalismo e na concepção de sistema jurídico, que marcou o século XVIII e todas as ciências da época, com reflexos até hoje.
            No Direito brasileiro, a ratio legis tem sua essência no bem comum, conforme precitua o art.5° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Para o bem comum há de convergir a ratio legis, que responderia à pergunta: “Por que a lei foi elaborada?” sendo a causa determinante da inclusão da norma no sistema.[6]
            A par da ratio legis deve ser pesquisada aoccasio legis,que corresponde à necessidade de investigação da historicidade, subjacente ao texto legal, presente no momento de sua elaboração ou na oportunidade em que se dá a interpretação.
            As circunstâncias históricas se revelam de grande valia na interpretação da Lei, podendo ser analisados documentos históricos, mas, sobretudo, os denominados “trabalhos preparatórios”, resultantes de atividades e debates desenvolvidos pelos que se incumbiram de sua elaboração. As atas de comissões, pareceres e pronunciamentos no Poder Legislativo constituem subsídios para a contextualização da Lei. Igualmente, publicações, seminários congressos, textos em jornais e revistas, que precederam a aprovação da Lei, contribuem em muito à pesquisa da occasio legis.
            A occasio legis é elemento interpretativo que corresponde ao método histórico, desenvolvido pela Escola Histórica, na Alemanha, no século XIX, marcada pelas figuras exponenciais de Savigny (1779-1861), Hugo (1764-1844) e Puchta (1798-1846). Cabe ao intérprete da norma examinar as forças históricas, latentes, que atuaram de forma inspiradora para a necessidade de sua inclusão no sistema.
            Com o passar do tempo, a análise histórica, nos moldes iniciais, foi enriquecida com a proposta atualizadora do método histórico-evolutivo que, consoante Dourado de Gusmão, é mais adequada uma vez que:

[...] a interpretação deve sempre modernizar a lei, porque a posição dogmática, presa à letra da lei, impede soluções jurídicas adequadas ao presente, enquanto a revolucionária cria a possibilidade da ditadura togada, isto é, o abuso do poder jurisdicional, criando o juiz o direito sob o manto da legalidade.[7]

            Admitindo, por mera conjectura, que a Lei corresponda com exatidão aos fatos, valores, tradições, sentimentos etc, do seu momento histórico; porventura, perdurará tal correspondência indefinidamente? Claro que não; pois o Direito e a Sociedade são dinâmicos por natureza. Como proceder para que as leis acompanhem as transformações que se processam em relação aos acontecimentos do tempo de sua aplicação? Somente por intermédio da interpretação atualizadora, que teve em Saleilles (1855-1912) e Joseph Kolher (1849-1919) ardorosos defensores.
            Em análise de Saleilles, ao intérprete cabe observar

[...]o princípio da evolução, do desenvolvimento, ao qual não seriam imunes as normas jurídicas, que evoluem e se transformam”, pode o juiz [...] “conservar a vida dos preceitos legais, [...]” “adaptá-los à validade social e às suas transformações.”[8]

            Joseph Kohler, seguindo a concepção histórico-evolutiva, voltada para a contextualização do texto da Lei ao momento de sua aplicação, igualmente, atribui ao juiz a tarefa de lhe dar a interpretação que mais corresponde ao seu sentido:

Deve-se preferir a interpretação mercê da qual a lei apresente a estrutura mais consequente e organicamente correta, tomando em consideração o encadeamento das diversas leis do país. Se ainda não se consegue um resultado seguro, deve-se recorrer às aspirações e preocupações da lei, aos fins que buscam atingir, às intenções e desejos que agitavam o meio no tempo em que a lei foi editada.[9]
           
Não resta a menor dúvida quanto ao papel desempenhado pelo juiz, quer na interpretação, quer na integração da lei, como bem assinalou Ferrara:

O juiz é o intermediário entre a norma e a vida: é o instrumento vivo que transporta a regulamentação típica imposta pelo legislador na regulamentação individual das relações dos particulares; que traduz o comando abstrato da lei no comando concreto entre as partes, formulado na sentença. O juiz é a viva voxiuris.[10]

             No obstante, a atividade hermenêutica, como é sabido, não é exclusividade do juiz, mas de todos que se dedicam ao ensino, ao estudo, à produção jurídica e ao exercício profissional que exigem diuturna exegese da Lei e das “expressões do Direito”, como prefere Carlos Maximiliano denominar as várias formas de evidenciação do Direito.[11]
Podem auxiliar, também, na investigação da occasio legis, as pesquisas de opinião pública, as estatísticas, manchetes de jornais, o clamor público etc, que retrataram, à época, as inquietações populares em relação à problemática social regulada pela Lei.
Comparando a occasio legis e a ratio legis pode-se notar que a primeira corresponde ao clima que cerca a Lei, ao envoltório inspirador da iniciativa legal e a segunda é a própria causa, os motivos da elaboração da norma a ser interpretada. Usando uma metáfora, a occasio legis é atmosfera e a ratio legis é a semente que brota em razão das condições que a referida atmosfera propicia.
            Da reunião dos elementos precitados, a saber, verba legis, ratio legis e occasio legis, surge a compreensão da mens legis.
            A mens legis representa o que se convencionou denominar de pensamento da lei, ou sentido global da lei, que resulta da interpretação das suas palavras, da análise da(s) causa(s) que determinaram sua inclusão no sistema e, por fim, do momento histórico inspirador do texto legal, ou de sua aplicação.


3CONSIDERAÇÕES FINAIS
Acrescente-se ao exposto que à expressão “método” se oferecem outras alternativas na doutrina jurídica, a saber, “processo” ou “momentos” de interpretação.
            A par dos métodos precitados, novas formas de condução do raciocínio do hermeneuta na busca do sentido global da lei têm surgido, como o método crítico. Para o método crítico-sistemático o enfoque predominante é voltado para a identificação das ideologias que motivaram a inclusão de determinada norma no sistema.
            Assim, ao se identificarem as ideologias subjacentes ao texto legal, deparar-se-á o hermeneuta com a verdadeira ratio legis; que nem sempre é o bem comum, mas, infelizmente, mero reflexo dos interesses de poucos.
            Ao futuro profissional do Direito é impossível ter sucesso em sua atividade ou ofício sem se socorrer dos subsídios da Hermenêutica Jurídica.

REFERÊNCIAS



[1]Mestre em Direito Público pela UFPR. Especialista em Filosofia do Direito pela PUCPR. Professora titular de Teoria Geral do Direito do UNICURITIBA. Professora Emérita do Centro Universitário Curitiba, conforme título conferido pela Instituição em 21/04/2010. Orientadora do Grupo de Pesquisas em Biodireito e Bioética – Jus Vitae, do UNICURITIBA, desde 2001. Professora adjunta IV, aposentada, da UFPR. Membro do IAP – Instituto dos Advogados do Paraná. Membro da Sociedade Brasileira de Bioética – Brasília. Membro da Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência (SBPC).

[2]ANDRADE, Manuel A. Domingues. Ensaio sobre a teoria da interpretação das leis. 3 ed. Coimbra: Armênio Amado, 1978, p.14.
[3]FERRARA, Francesco. Interpretação e aplicação das leis. 3 ed. Coimbra: Armênio Amado, 1978, p.143.
[4]Idem, p.140.
[5]Ibidem.
[6]BRASIL. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Decreto N°4657/1942,disponível em www.planalto.gov.br
[7]GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. 23 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p.221.
[8]LIMA, Paulo Jorge de. Dicionário de filosofia do direito. São Paulo: Ed. Sugestões Literárias, 1968, p.225
[9]HERKENHOFF, João Baptista. Como aplicar o direito. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p.43.
[10]FERRARA, Francesco. Interpretação e aplicação das leis. 3 ed. Coimbra: Armênio Amado, 1978, p.111.
[11]MAXIMILIANO,Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p.18, (em nota de rodapé).